consulta nº 058.16

IMUNIDADE SOBRE LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS EM MEIO ELETRÔNICO OU MÍDIA DIGITAL – E.C 87/2015 E CONVÊNIO ICMS 93/2015: A resposta à controvérsia será dada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 330817), de relatoria do ministro Dias Toffoli. Enquanto não houver (caso haja) decisão que interprete o dispositivo constitucional de maneira extensiva, têm-se que as referidas mercadorias sofrem tributação normal de ICMS.

Destarte, cabe o diferencial de alíquotas mencionado na E.C 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015, para o Estado destinatário, referente às saídas das referidas mercadorias do Estado do Paraná para o consumidor final não contribuinte, localizado no Estado do Tocantins.

A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Curitiba/PR, tem como atividadeprincipal a edição de boletins on line através de internet, que contempla a produção e venda de periódicos em meio eletrônico.

Aduz que a legislação tributária paranaense (Lei nº 11.580/1996), em seu art. 3º, I, “b”, contempla a não incidência do ICMS para as operações com livros, jornais e periódicos em meio eletrônico ou mídia digital.

Afirma que efetua a comercialização de seus boletins on line, através da emissão da nota fiscal eletrônica (modelo 55) nas operações interestaduais para não contribuintes do ICMS localizados no Tocantins, e que não efetua o destaque do ICMS, em razão da não incidência acima.

No entanto, em virtude da EC 87/2015 e do Convênio ICMS 153/2015, há previsão quanto à cobrança do ICMS devido por diferencial de alíquotas, que será recolhido pelo remetente, mesmo em operações beneficiadas com redução na base de cálculo, considerando as cargas tributárias e a previsão em Convênio firmado junto ao CONFAZ, conforme Lei Complementar 24/1975.

1 – Será devido o ICMS por diferencial de alíquotas previsto na EC 87/2015, considerando as disposições previstas nos Convênios 93/2015 e 153/2015 e a operação realizada pela consulente em questão está fora do campo de incidência do ICMS, de acordo com a legislação de origem, quanto ao ICMS partilha para o Tocantins?

2 – Considerando que na origem não ocorrerá a incidência do ICMS e o recolhimento do diferencial de alíquotas com relação a partilha (60%, ano 2016), nesta mesma operação será devido o recolhimento do ICMS por DIFAL pelo remetente, no percentual de 40%, em favor do destinatário Tocantins?

3 – Se devido o recolhimento do ICMS por diferencial de alíquotas, nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuinte, poderemos considerar para o cálculo, se a alíquota interna do TO é de 18% (alíquota interna) e a alíquota destacada na nota fiscal do fornecedor é 0%, obtém-se o diferencial de 18%. Neste caso, é este mesmo o diferencial de ICMS devido a recolher? Ou poderemos considerar a redução da alíquota interestadual, no caso 7%, e aplicar o percentual resultante sobre a base de cálculo, conforme previsto na Cláusula segunda e parágrafo 1º-A, do Convênio ICMS 93/2015?

As imunidades são vedações constitucionais à tributação de determinadas pessoas ou objetos, seja pela natureza jurídica que têm, seja porque realizam certos fatos, seja, ainda, por estarem relacionadas com dados bens e situações, conforme entende o professor Roque Antônio Carrazza:

“A imunidade tributária é um fenômeno de natureza constitucional. As normas constitucionais que, direta ou indiretamente, tratam do assunto fixam, por assim dizer, a incompetência das entidades tributantes para onerar, com exações, certas pessoas, seja em função de natureza jurídica, seja porque coligadas a determinados fatos, bens ou situações”. (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 17ª Ed., Editora Malheiros, pág. 612).

As normas de imunidade, portanto, estabelecem expressamente a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir quaisquer regras instituidoras de tributos que alcancem as pessoas ou objetos por elas protegidas.

Ao seu tempo e diferentemente, a isenção - estabelecida de acordo com a conveniência dos entes federados instituidores - tem a sua função normativa postergada, só encontrando lugar após a formação do vínculo jurídico-tributário entre o contribuinte e o sujeito ativo tributante, verdadeira hipótese de exclusão legal, conforme previsão geral do Código Tributário Nacional.

Para o STF, o que se inibe na isenção é o lançamento do tributo, tendo ocorrido o fato gerador e nascido o liame jurídico-obrigacional. Na imunidade, não há que se falar em relação jurídico-tributária, uma vez que a norma imunizadora está fora do campo de incidência do tributo, representando obstáculo, decorrente de regra da Constituição, à incidência de tributos sobre determinados fatos, situações ou pessoas.

Pois bem, o art. 150, IV, “d”, da Constituição Federal/88, assim prescreve:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

O cerne da consulta é a perquirição se a imunidade tributária concedida a livros, jornais, periódicos e ao papel destinação à sua impressão, prevista na alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, alcança os livros eletrônicos ou e-books e, no em tela, aos boletins on line.

A resposta à controvérsia será dada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 330817), de relatoria do ministro Dias Toffoli. O processo teve a repercussão geral reconhecida por meio de deliberação do Plenário Virtual e a decisão do STF no caso deverá ser aplicada às ações similares em todas as instâncias do Poder Judiciário.

No processo em questão, o Estado do Rio de Janeiro contesta decisão da 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que, julgando mandado de segurança impetrado por uma editora reconheceu a imunidade relativa ao ICMS na comercialização de enciclopédia jurídica eletrônica. Segundo entendimento do TJ-RJ, “livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitem aquelas ideias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos”.

No recurso ao STF, o Estado do Rio sustenta que o livro eletrônico é um meio de difusão de obras culturais distinto do livro impresso e que, por isso, não deve ter o benefício da imunidade, a exemplo de outros meios de comunicação que não são alcançados pelo dispositivo constitucional.

Ao reconhecer a repercussão geral da questão tratada no recurso, o ministro Dias Toffoli afirmou que “sempre que se discute a aplicação de um benefício imunitório para determinados bens, sobressai a existência da repercussão geral da matéria, sob todo e qualquer enfoque” porque “a transcendência dos interesses que cercam o debate são visíveis tanto do ponto de vista jurídico quanto do econômico”.

O ministro lembrou que essa controvérsia é objeto de “acalorado debate” na doutrina e na jurisprudência e citou as duas correntes (restritiva ou extensiva) que se formaram a partir da interpretação da alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal. “A corrente restritiva possui um forte viés literal e concebe que a imunidade alcança somente aquilo que puder ser compreendido dentro da expressão ‘papel destinado a sua impressão’. Aqueles que defendem tal posicionamento aduzem que, ao tempo da elaboração da Constituição Federal, já existiam diversos outros meios de difusão de cultura e que o constituinte originário teria optado por contemplar o papel. Estender a benesse da norma imunizante importaria em desvirtuar essa vontade expressa do constituinte originário”, explicou.

Já a concepção extensiva destaca que o foco da desoneração não é o suporte, mas sim a difusão de obras literárias, periódicos e similares. “Em contraposição à corrente restritiva, os partidários da corrente extensiva sustentam que, segundo uma interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, a imunidade serviria para se conferir efetividade aos princípios da livre manifestação do pensamento e da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, o que, em última análise, revelaria a intenção do legislador constituinte em difundir o livre acesso à cultura e à informação”, acrescentou o relator.

Isso posto, deflui-se que a Lei n. 11.580/1996 (PR) não poderia conceder imunidade (não incidência) a mercadorias, em detrimento da literalidade da Magna Carta e cuja extensão de seus efeitos ainda não foi apreciada pelo STF.

Por sua vez, a Lei n. 1.287/96 (Código Tributário do Estado do Tocantins), em seu artigo 4^o, inciso I, manteve-se fiel ao preceito constitucional:

I – operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

Tem-se, assim, que enquanto no Estado do Paraná os livros, jornais e periódicos em meio eletrônico ou mídia digital possuem imunidade, no Tocantins estas mercadorias possuem tributação normal.

De outra banda, nos termos do § 2º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/15, caso a operação ou prestação seja normalmente tributada no estado de destino, haverá incidência do "ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual". Isto é, ainda que conferido benefício fiscal no Estado de origem, é devido o imposto decorrente da diferença de alíquotas ao Estado de destino. No caso de redução de base de cálculo o DIFAL deve ser calculado como se não houvesse a redução.

Por óbvio, o Convênio ICMS 153/15 não trata de DIFAL de mercadorias imunes, pois a imunidade tem escopo constitucional, não havendo, pois a possibilidade legal de uma mercadoria ser imune no Estado de origem e não imune no Estado destinatário.

Entretanto, coube ao Estado do Paraná a concessão de imunidade (não incidência) sobre as mercadorias objeto desta consulta, não cabendo ao Estado do Tocantins perquirir sua constitucionalidade ou não.

1 – É devido o diferencial de alíquotas ao Tocantins, vez que neste Estado as mercadorias objeto desta análise são normalmente tributadas.

2 – O diferencial de alíquotas é devido ao Estado no Tocantins, no percentual de 40% (exercício 2016), correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos da Cláusula décima do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015.

3 – Conforme explicitado em linhas volvidas, o Estado do Paraná poderia ter concedido isenção aos livros, jornais e periódicos em meio eletrônico ou mídia digital, mas jamais não incidência (imunidade).

O § 2º da Cláusula primeira, Convênio ICMS 153, de 11 de dezembro de 2015, é enfático ao prescrever que “é devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Por sua vez, o § 1º-A da Cláusula segunda, Convênio ICMS 93/2015 explicita a metodologia de cálculo:

§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

Haja vista que a alíquota interna das mercadorias sob análise é de 18% (dezoito por cento), e a alíquota interestadual de mercadorias provenientes do Estado do Paraná é de 7% (sete por cento), tem-se que a Consulente deve recolher o percentual de 40% (quarenta por cento), da base de cálculo do imposto (valor da operação ou preço do serviço) sobre a diferença entre as referidas alíquotas.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Kátia Patrícia Borges Porfírio

Diretora de Tributação

Consulta nº 058
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